OPINION: The constitutional conscience of the Kingdom The advice of the Council of State of the Kingdom on the Kingdom Act on the Caribbean Body for Reform and Development By prof.dr. Gerhard Hoogers I am truly not the only one who observes with some regularity: never a dull moment in constitutional Kingdom law. And the past few days also provide a nice illustration of this. Some time ago, the State Secretary for Kingdom Relations announced in regular consultation with the permanent parliamentary committee on Kingdom Relations of the Senate that the parliamentary debate on the proposal for a Kingdom Act on the settlement of Kingdom disputes could be continued, because the Council of State of the Kingdom had meanwhile advised on the Bill on the Caribbean Body for Reform and Development, the COHO. That advice was of course still secret, because the bill of law has not yet been presented to the Lower House and the States of Aruba, Curaçao and Sint Maarten. But after extensively quoting from it for about three days, the government has taken the unusual step of granting permission for disclosure, which the Council of State has already done. So we can now take full legal notice of it. The COHO Act is a controversial project. It is the intended legal translation of the agreements that the Netherlands has made with Aruba, Curaçao and Sint Maarten about the conditions that those countries must meet in order to (continue to) be eligible for financial support from the Netherlands to prevent the consequences of the corona pandemic for absorb their economies and budgets. Last year there were fierce political clashes between State Secretary Knops, supported by a large majority of the House of Representatives, who put a fairly far-reaching package of demands on the table, linked to far-reaching forms of supervision by the Netherlands, and the Caribbean Countries, who saw this. as violations of their statutory anchored autonomy and also in parts of conflict with their own State regulations. The battle was apparently settled by political agreements at the end of last year and at the beginning of this year between the four governments that resulted in a number of (minor) amendments to the bill. Now there is the advice of the Council of State of the Kingdom. And although that is an advice that has clearly been thought through very carefully and that is doing its very best to save the cabbage and the goat, it is still so high in parts that it can be expected that the conflicts about the bill will be resurrected. certainly now that the elections in Curaçao are expected to lead to a government that is considerably more reserved about ‘The Hague’ than the previous one. In its extensive advice (20 pages), the Board examines many aspects of the scheme and strongly criticizes almost all aspects of the scheme. The operative part is therefore a dictum c: the Council advises the government not to submit the bill to the Lower House “unless it has been amended”. In this contribution I want to focus on that aspect of the scheme that drew the most attention last year: the question of the compatibility of the COHO with the (statutory) autonomy of the Caribbean countries. The Council of State did not discuss this issue until late in its advice. This also has to do with the fact that the analysis of that question is in a certain sense the pièce de résistance: in the earlier parts of the advice, the necessary building blocks are provided for that analysis. For example, the Council concludes that the COHO is given powers that also accrue to the organs of the Countries by virtue of the autonomy conferred on them by the Statute (page 5 ff.): According to the Council, this concurrence of powers is a poorly thought-out choice, because it leads to unclear responsibilities. This is reinforced by the fact that the COHO and the three National Governments are accountable to different bodies. The Council does not specify who they are, but by virtue of the COHO Act, the COHO is accountable to the Minister of the Interior and Kingdom Relations and of course to the Parliament. The Council does not mention that this potential could lead to a conflict between COHO and Parliament, and thus ultimately between the Dutch Minister of the Interior and Kingdom Relations and Parliament, but is implicit in its analysis. The Council also concludes that the design of the COHO as an Independent Administrative Body (ZBO) under Dutch law and the great influence that the Minister of the Interior and Kingdom Relations gains over the COHO means that not only the COHO itself, but also the Minister of the Interior and Kingdom Relations’ above the government of the country concerned ”is posted (p. 10). If the Council then also establishes that the COHO is given the authority to conclude agreements with international law organizations that de facto bind the Countries, while art. 25 of the Statute emphatically k establishes that the Caribbean Countries cannot be bound by financial and economic agreements that they themselves do not want (p. 12) and that the powers of the Governor as an organ of the Kingdom can just as much be thwarted by the powers of the COHO (p. 13) it is clear that the Council of State has accumulated the necessary explosives. But he – and this is probably politically wise – is not going to blow the matter up. He does not state in so many words that the Statute has been violated on several points, but proposes to ‘further consider’ the bill with regard to the Conformity of the Statute, to adjust the explanatory notes in order to redress the criticism and to adjust the bill if necessary. ‘. In doing so, the Council of State actually saves the cabbage and the goat, it seems: its advice provides enough leads for those who wish to be able to establish incompatibility with the Statute (and the initial reactions from the Caribbean countries in particular have a rather high ‘see-you-it’ content), but also make it possible for the Secretary of State and the majority of the House of Representatives who supported the chosen scheme to breathe a sigh of relief and conclude that the damage has still been somewhat limited. Or not? In footnote 38 of the Advice, the Council of State refers to the Royal Decree of November 24, 2020 on the appeal of the government of Curaçao against an instruction from 2019 under the Financial Supervision Act (Rft.). Such an appeal is based on Article 26 of the Rft. possible and it is settled by Royal Decree, whereby the preparation of that decision is deposited with the Council of State of the Kingdom. Insofar as the judgment of the Council of State only applies to grounds of lawfulness, the Crown is bound by them. Such was the case in this appeal. The Council of State of the Kingdom found in its binding advice to the Crown that the Reich Council of Ministers had not exercised the necessary restraint required in issuing an instruction, and that this is – therefore – unlawful. And that unlawfulness stems – the Council of State makes that clear by referring here to that binding advice – from the violation of the division of powers laid down in the Statute. In other words: by referring in the advisory report accompanying this bill to an advisory report in which the Council of State had the final say, and by doing so in this context, the Council of State makes clear to those who understand well what he thinks about it: In the Council’s opinion, the COHO Act is too far-reaching an intervention in the autonomy of the Caribbean Countries – and such an intervention is in essence also unlawful, because it is contrary to the Statute. Whose deed. It is to be hoped that the Secretary of State will do his homework properly this time when adjusting his bill. Because there is an urgent need for far-reaching reforms of the economies of the Caribbean countries – there is hardly any doubt and the Council of State underlines it several times in this advisory report. But those reforms must take place within the applicable constitutional frameworks of our Kingdom. For this reason it is commendable that the Council of State of the Kingdom has again taken i
ts task as Hüter der Königreichsverfassung very seriously this time. Prof.dr. Gerhard Hoogers is associate professor at the Department of Constitutional Law, Administrative Law and Public Administration at the University of Groningen and honorary professor of comparative constitutional law at Carl von Ossietzky-Universität Oldenburg.
https://dossierkoninkrijksrelaties.nl/2021/03/27/het-constitutionele-geweten-van-het-koninkrijk/
OPINIE: Het constitutionele geweten van het Koninkrijk
Het advies van de Raad van State van het Koninkrijk over de Rijkswet Caribisch Orgaan voor Hervorming en Ontwikkeling
Door prof.dr. Gerhard Hoogers
Ik ben waarachtig niet de enige die met enige regelmaat constateert: never a dull moment in het constitutionele Koninkrijksrecht. En ook de afgelopen dagen bieden daar weer een fraaie illustratie van.
Enige tijd geleden maakte de staatssecretaris van Koninkrijksrelaties in een regulier overleg met de vaste kamercommissie Koninkrijksrelaties van de Eerste Kamer bekend dat de parlementaire behandeling van het voorstel van Rijkswet inzake de beslechting van Koninkrijksgeschillen kon worden voortgezet, omdat de Raad van State van het Koninkrijk inmiddels had geadviseerd over het voorstel van Rijkswet inzake het Caribisch Orgaan voor Hervorming en Ontwikkeling, het COHO. Dát advies was uiteraard nog geheim, omdat het voorstel van Rijkswet nog niet aan de Tweede Kamer en de Staten van Aruba, Curaçao en Sint Maarten is aangeboden. Maar nadat er sinds een dag of drie uitgebreid uit is geciteerd heeft de regering de ongebruikelijke stap gezet om toestemming tot openbaarmaking te geven, hetgeen de Raad van State dan ook inmiddels gedaan heeft. We kunnen er dus nu volstrekt legaal kennis van nemen.
De Rijkswet-COHO is een omstreden project. Het is de beoogde juridische vertaling van de afspraken die Nederland met Aruba, Curaçao en Sint Maarten heeft gemaakt over de voorwaarden waaraan die Landen moeten voldoen om in aanmerking te (blijven) komen voor financiële steun vanuit Nederland om de gevolgen van de corona-pandemie voor hun economieën en begrotingen op te kunnen vangen.
Vorig jaar zijn er hevige politieke botsingen geweest tussen staatssecretaris Knops, gesteund door een ruime meerderheid van de Tweede Kamer, die een vrij vergaand pakket van eisen op tafel legde, gekoppeld aan vergaande vormen van toezicht door Nederland, en de Caribische Landen, die dit zagen als aantastingen van hun statutair verankerde autonomie en ook op onderdelen voor strijd met de eigen Staatsregelingen vreesden. De strijd werd ogenschijnlijk beslecht door politieke akkoorden eind vorig jaar en begin dit jaar tussen de vier regeringen die resulteerden in een aantal (kleine) aanpassingen in het wetsvoorstel.
Nu ligt er dan het advies van de Raad van State van het Koninkrijk. En hoewel dat een advies is waar overduidelijk erg goed over is nagedacht en dat aldus zeer zijn best doet de kool en de geit te sparen, is het op onderdelen toch zo brisant dat verwacht mag worden dat de conflicten over het wetsvoorstel weer tot leven gewekt zullen worden, zéker nu de verkiezingen op Curaçao naar verwachting zullen leiden tot een regering die aanzienlijk gereserveerder tegenover ‘Den Haag’ staat dan de vorige.
In zijn omvangrijke advies (20 pagina’s) gaat de Raad op een groot aantal aspecten van de regeling in en oefent hij op vrijwel alle aspecten van de regeling forse kritiek uit. Het dictum is dan ook een dictum c: de Raad adviseert de regering het wetsvoorstel niet bij de Tweede Kamer in te dienen “tenzij het is aangepast”. In deze bijdrage wil ik mij concentreren op dat aspect van de regeling dat vorig jaar de meeste aandacht trok: de vraag naar de verenigbaarheid van het COHO met de (statutaire) autonomie van de Caribische Landen.
De Raad van State komt pas laat in zijn advies over deze kwestie te spreken. Dat heeft er ook mee van doen dat de analyse van die vraag in zekere zin de pièce de résistance is: in de eerdere delen van het advies worden voor die analyse de nodige bouwstenen aangeleverd. Zo concludeert de Raad dat het COHO bevoegdheden krijgt die ook aan de organen van de Landen toekomen uit kracht van de hen door het Statuut verleende autonomie (pag. 5 e.v.): deze samenloop van bevoegdheden is volgens de Raad een slecht doordachte keuze, omdat het tot onduidelijke verantwoordelijkheden leidt. Dit wordt nog versterkt door het feit dat het COHO en de drie Landsregeringen aan verschillende organen verantwoording afleggen.
De Raad specificeert niet wie dat zijn, maar uit kracht van de Rijkswet-COHO legt het COHO verantwoording af aan de Minister van BZK en de Landsregering uiteraard aan de Staten. Dat dit potentieel kan leiden tot een conflict tussen het COHO en de Staten, en aldus uiteindelijk tussen de Nederlandse Minister van BZK en de Staten laat de Raad ongenoemd, maar ligt besloten in zijn analyse. De Raad concludeert ook dat de vormgeving van het COHO als een Zelfstandig Bestuursorgaan (ZBO) naar Nederlands recht en de grote invloed die de Minister van BZK over het COHO krijgt ertoe leidt dat niet alleen het COHO zelf, maar ook de Minister van BZK ‘boven het landsbestuur van het desbetreffende land’ wordt geplaatst (pag. 10).
Als de Raad dan ook nog constateert dat het COHO de bevoegdheid krijgt om overeenkomsten met volkenrechtelijke organisaties af te sluiten die de facto de Landen binden, terwijl art. 25 van het Statuut nadrukkelijk vastlegt dat de Caribische Landen niet gebonden kunnen worden aan financiële en economische overeenkomsten die ze zelf niet wensen (pag. 12) en dat de bevoegdheden van de Gouverneur als orgaan van het Koninkrijk al evenzeer doorkruist kunnen worden door de bevoegdheden van het COHO (pag. 13) is het duidelijk dat de Raad van State de nodige springstof opgetast heeft.
Maar hij brengt – en dat is politiek vermoedelijk wijs – de zaak niet tot ontploffing. Hij constateert niet met zoveel woorden dat het Statuut op meerdere punten is geschonden, maar stelt voor het wetsvoorstel ten aanzien van de Statuutsconformiteit ‘nader te overwegen’, de toelichting aan te passen teneinde de kritiek te redresseren en het wetsvoorstel ‘zo nodig aan te passen’. Daarmee spaart de Raad van State metterdaad de kool en de geit, zo lijkt het: zijn advies levert voor wie dat wil genoeg aanknopingspunten op om te kunnen constateren tot onverenigbaarheid met het Statuut (en vooral de eerste reacties vanuit de Caribische Landen hebben een nogal hoog ‘zie-je-wel’-gehalte), maar maken het ook mogelijk voor de Staatssecretaris en de meerderheid van de Tweede Kamer die achter de gekozen opzet stonden om opgelucht adem te kunnen halen en te concluderen dat de schade nog enigszins beperkt is gebleven.
Of toch niet?
In voetnoot 38 van het Advies verwijst de Raad van State naar het Koninklijk Besluit van 24 november 2020 op het beroep van de regering van Curaçao tegen een aanwijzing uit 2019 in het kader van de Rijkswet financieel toezicht (Rft.). Een dergelijk beroep is op grond van artikel 26 van de Rft. mogelijk en het wordt bij KB beslecht, waarbij de voorbereiding van dat besluit bij de Raad van State van het Koninkrijk is neergelegd. Voor zover het oordeel van de Raad van State alleen op rechtmatigheidsgronden ziet, is de Kroon daaraan gebonden. Zulks was in dit beroep het geval.
De Raad van State van het Koninkrijk constateerde in zijn bindende adv
ies aan de Kroon dat de Rijksministerraad niet de benodigde terughoudendheid had betracht die vereist is bij het geven van een aanwijzing, en dat zulks – dus – onrechtmatig is. En die onrechtmatigheid vloeit voort – de Raad van State maakt dát duidelijk door op deze plek naar dat bindende advies te verwijzen – uit het schenden van de in het Statuut vastgelegde bevoegdheidsverdeling.
Met andere woorden: door in het advies bij dit wetsvoorstel te verwijzen naar een advies waarin de Raad van State het laatste woord had, en door dat in deze context te doen, maakt de Raad van State voor de goede verstaander duidelijk hoe hij erover denkt: naar het oordeel van de Raad is de Rijkswet COHO een te vergaande ingreep in de autonomie van de Caribische Landen – en een dergelijk ingrijpen is in wezen ook onrechtmatig, want in strijd met het Statuut. Waarvan akte.
Het is te hopen dat de Staatssecretaris bij het aanpassen van zijn wetsvoorstel zijn huiswerk deze keer goed gaat doen. Want dat er dringende nood is aan ingrijpende hervormingen van de economieën van de Caribische Landen – daar valt nauwelijks aan te twijfelen en de Raad van State onderstreept het ook meermalen in dit advies. Maar die hervormingen moeten wel plaatsvinden binnen de geldende constitutionele kaders van ons Koninkrijk. Het valt om die reden te prijzen dat de Raad van State van het Koninkrijk zijn taak als Hüter der Königreichsverfassung ook deze keer weer zeer serieus genomen heeft.
Prof.dr. Gerhard Hoogers is universitair hoofddocent bij de vakgroep Staatsrecht, Bestuursrecht en Bestuurskunde van de Rijksuniversiteit Groningen en honorair hoogleraar vergelijkend staatsrecht aan de Carl von Ossietzky-Universität Oldenburg.
https://dossierkoninkrijksrelaties.nl/2021/03/27/het-constitutionele-geweten-van-het-koninkrijk/